LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ. ANÁLISIS DE SUS PRESUPUESTOS

RESUMEN DE LA PARTICIPACION DEL MG. MIGUEL PIZARRO EN XI PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO PENAL 2019. TEMA PRISIÓN PREVENTIVA

Miguel Pizarro Guerrero. Magister en Derecho penal por la Universidad de Sevilla – España Director de Ética del Colegio de Abogados del Callao

“¿Queréis evitar los delitos? Haced que acompañen las luces a la libertad. Los males que nacen de los conocimientos están en razón inversa de su extensión, y los bienes lo están en la directa. Un impostor atrevido, que siempre es un hombre no vulgar, tiene las adoraciones de un pueblo ignorante y la grita de uno iluminado “
Cesar de Bonesana el Márquez de Beccaria.
De los delitos y las penas.

Sumario:
1.- Planteamiento del Tema de estudio. 2.- Tres propuestas para el debate:

1.- Planteamiento del tema de estudio:
El proceso penal moderno nació en los principios del humanismo liberal, de origen cristiano en los que la libertad y la dignidad de las personas estaba en la cúspide de todo el orden jurídico. El libro que dio inicio a esta historia de lucha contra la arbitrariedad judicial fue el libro de Cesar de Bonesana el Márquez de Beccaria “de los delitos y las penas», de 1776 en él se recogen ideas como que la única justificación para ordenar prisión antes de la condena era “la estrechez de la cárcel no puede ser más que la necesaria, o para impedir la fuga para que no se oculten las pruebas de los delitos”. En la misma línea que nuestro código procesal penal y de todos los códigos procesales modernos, el peligro de fuga y la perturbación probatoria serían las únicas justificaciones para ordenar la prisión antes del juicio de culpabilidad. Dentro de esa posición, juristas de la significancia de Francesco Carrara diría en un trabajo, que la prisiónprovisional no sólo era injusta, perversa sino intrínsecamente inmoral, y que sólo se justificaría en situaciones excepcionales. Sin embargo, siempre estuvo presente una posición ideológica del punitivismo que privilegia por encima de la protección de la persona humana individual, a la sociedad en su seguridad, y en nombre de dicha posición cuestiono la presunción de inocencia como una garantía o la relativizo hasta hacerla inoperante.
El punto más elevado de esta ideología lo vimos en los regímenes fascistas europeos como del comunismo soviético. Con sus gulags campos de concentración todo en nombre de la seguridad de los ciudadanos. En la actualidad en palabras del profesor José Asencio Mellado ha resurgido el inquisitivo, ha redivivo, lo que se manifiesta en el cambio de paradigmas del mundo que supeditan el sistema procesal a los intereses de un supuesto bien social y colectivo, “nada bueno se anuncia ante el declive del sistema garantista que se precipita, paso a paso, en legislaciones, interpretaciones jurisprudenciales, doctrina y movimientos sociales pretendidamente progresistas, unido todo ello a la influencia de los medios de comunicación de masas y las redes sociales1. Se ha renunciado a proteger al individuo para proteger a la sociedad. Por ello la nueva lucha es contra el inquisitivo renacido, pues las garantías procesales no son un privilegio sino un escudo de protección frente a un Estado que tiene mejores recursos y varios frentes para forzar las decisiones judiciales. El peligro real es que no toda la judicatura se encuentra comprometida con el Estado de Derecho y el sector de jueces que se atrevan fallar a favor de un imputado que para un sector social y político es un culpable o peligroso, sufren los ataques de los medios de prensa y las redes sociales hasta convertirlo en un personaje despreciable, tergiversando las resoluciones de los jueces con el fin de imponer su punto de vista. En este panorama se me pidió que alcanzara algunas propuestas para el debate sobre la prisión preventiva en el marco del XI pleno jurisdiccional supremo penal 2019, lo que tuve oportunidad de hacerlo en representación de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú. Como se hizo patente los representantes del Ministerio Público que participaron sostuvieron disminuir los estándares probatorios de los elementos de convicción, sobre la falsa dicotomía de posibilidad/probabilidad, reduciendo la exigencia probatoria a la mera posibilidad de la ocurrencia de un hecho. Con ese estándar todos somos sospechosos. No perder de perspectiva hoy el número de reos sin condena, el total ya supera los 93,000 y de ellos el 43% no tienen sentencia,y la tasa de crecimiento de reos es de 8 % al año, a ese ritmo de crecimiento de presos deberíamos ver la reducción de la criminalidad, pero eso no ha ocurrido. Lo cierto es que la prisión preventiva (o provisional) no es un mecanismo para proteger a la sociedad, y no debe ser aprovechada por el oportunismo político, sino debe estar vinculada a los fines del proceso, por su naturaleza accesoria y por tanto a la averiguación de la verdad y al castigo de los culpables, pero dentro de un sistema procesal que lo permita. De ahí que nuestros aportes a la discusión tratan sobre la exigencia del auto de prisión preventiva, el estándar probatorio de los elementos de convicción y sobre la necesidad de permitir el debate en la audiencia de prisión sobre la tipicidad de los delitos imputados. En realidad son planteamientos técnicos pero que van en la línea de recuperar el equilibrio o proporcionalidad en el otorgamiento de os pedidos de prisión por parte de los jueces. Esperando vuelva a ser el proceso penal ese espacio de debate con garantías procesales con los principios fundantes en la Constitución política del Estado y la Convención Americana de Derechos humanos.

2.- Tres propuestas para el debate:

Primera propuesta.
Alcanzamos la primera propuesta acerca del estándar de motivación en el auto de prisión preventiva: Como sabemos el Tribunal Constitucional ha señalado que el estándar de la motivación es el de la motivación cualificada, en ese sentido ha señalado la necesidad de valorar también las pruebas de descargo para establecer la verosimilitud de la imputación (Caso HC Ollanta Humala y Nadine Heredia. Exp. N°4780-2017 y Exp. 502-2018). Este estándar no fue unánime puesto que existieron los votos singulares de los magistrados Miranda Canales y Ledezma Narváez, en particular esta última opino que ha de tenerse en cuenta los bienes jurídicos en disputa como son la libertad individual y el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad pública, señalando que con este estándar tan elevado se haría imposible para los jueces el dictar prisión preventiva. El planteamiento que alcanzamos a la Corte Suprema en este XI Pleno jurisdiccional penal para su discusión es que para establecer cuál debe ser el estándar de motivación inexorablemente hay que partir de la norma, en este caso la que regula la prisión preventiva y la motivación. En ese sentido tenemos el artículo 271.3 del NCPP que señala que “el auto debe ser especialmente motivado”. Ese es el punto de partida pues si el legislador quiso señalar la expresión “especial” la contrapuso con lo ordinario, que serían los supuestos en que el juez debe de resolver cuestiones en las que no estuviera en juego bienes jurídicos tan importantes y fundamentales como la libertad y la seguridad de laspersonas. Es indudable que el legislador se está remitiendo a que el juez debe de motivar en un plano superior no por la cantidad sino por la especial materia que está tratando de resolver, para nuestro entender y esa es nuestra propuesta, de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos y los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así los Casos Suarez Rosero vs. Perú, Bayarri vs. Argentina, Tibi vs. Ecuador, López Álvarez vs. Honduras y Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador entre otros. Con este vínculo a dichos precedentes que están enmarcados en el Sistema interamericano de defensa de los derechos humanos se podrá reducir sino evitar la arbitrariedad en los otorgamientos de la prisión preventiva, que para entenderla mejor en su dimensión de afectación a la dignidad solo se debe hacer efectiva en los siguientes supuestos:
a) Solo se justifica para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia.
b) La idoneidad de la medida.
c) La absoluta necesidad de la medida y que no existan medidas alternativas a la prisión que puedan cumplir con las finalidades del
proceso penal.
d) La proporcionalidad de la medida.

Segunda propuesta.
Nuestra segunda propuesta se remite al estándar de la prueba del presupuesto del literal a) del artículo 268 del NCPP de los fundados y graves elementos de convicción (probatoria), afirma se debe establecer el alto grado de probabilidad. En la Sentencia plenaria casatoria 01-2017 que incorporo la nomenclatura del estándar de prueba en el punto 24°-D, se refiere a la prisión preventiva y su estándar como la máxima sospecha que denomina sospecha grave de una alta probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alta probabilidad de una condena). En concreto se habla de un elevado índice de certidumbre y verosimilitud. Y se hace la precisión que la sospecha debe ser interpretada en un sentido cuantitativo. Sabemos que la probabilidad es un concepto intermedio entre la certeza y la ignorancia, si el asunto es establecer la cantidad de certeza no sólo es relevante señalar el baremo, de sospecha grave o alta probabilidad sino quizá mas importante con que elementos epistemológicos los medimos. Porque no estamos ante una probabilidad matemática sino en el derecho es una probabilidad inductiva y lógica. Sin embargo, no ha se incluido ninguna referencia oguía para diferenciar una alta probabilidad de aquella que sea baja o intermedia. Una alta probabilidad significa quemuy probablemente los hechos hayan ocurrido de esa forma y no de otra. Este requisito se solventa en la resolución jurisdiccional cuando el juez indica que es muy probable que los hechos hayan ocurrido como los presenta el fiscal, y no como lo presenta la defensa.  Para ello debemos definir con precisión que contenido tienen las expresiones fundados y graves elementos de convicción probatoria. Sobre el primer requisito consideramos que el juez debe establecer la fiabilidad probatoria en otras palabras establecer la exactitud de los elementos presentados, en tanto es urgente tratándose de actos de aportación de hechos que presenta el fiscal. La fiabilidad es el instrumento para la medición de lo que resulta más exacto de aquello que la fiscalía presenta que es poco fiable o confiable que haya ocurrido en los términos que lo lantea, tratándose más aún que esta valoración se realiza en una etapa procesal temprana. En tanto respecto, al contenido de grave, que en la formulación lingüística es un adverbio, la única forma de entenderlo es como aquellos elementos que vinculan de forma directa, suficiente y pertinente al imputado con el delito. Algo es grave porque tiene peso probatorio. En suma, para que se acredite este elemento se necesita una pluralidad de indicios concordantes sometidos al juicio de fiabilidad.

Tercera propuesta.
Nuestra tercera propuesta parte de plantearse la siguiente cuestión: Si es pertinente que en la audiencia de prisión preventiva se discuta cuestiones de tipicidad. Tenemos que la Casación N°626-2013-Moquegua en su considerando 18° señalo la prohibición de debatir en la audiencia cuestiones que se aleguen por parte de la defensa referidas a la atipicidad del delito imputado. Está prohibición a nuestra consideración debe eliminarse en tanto no es funcional a la misma naturaleza del derecho. Para esclarecer esta posición, debemos recordar que un delito sólo se puede comprender desde un modelo de interpretación teórica. Las calificaciones jurídicas siempre necesitan de definiciones. Como ejemplo en el mundo no existen autores sólo causantes. La autoría de un delito supone una definición de lo que es autor y desde una cierta doctrina. En el caso particular nuestra jurisprudencia se ha adscrito por ejemplo a la teoría del dominio del hecho. Es decir, definir que es delito o autor o participe del delito supone una interpretación. Por tanto cuando el Ministerio Público hace una imputación sobre la base de elementos de convicción, tiene relevancia porque la carga probatoria parte de la existencia de un delito.

Esta situación se revela como contradictoria pues si bien como se anotó la Corte Suprema sentó precedente de la prohibición, tampoco ha tenido una posición uniforme. Por ejemplo, en la Casación N°724-2015 se señala que si es posible discutirla “si los cargos no son  concretos”, ergo están abriendo la posibilidad de discutirla, así como la imputación objetiva (tipicidad) y la imputación subjetiva (dolo/culpa). En esa línea sinuosa con la Casación N°704-2015 vuelven a señalar que no se puede debatir la calificación jurídica. Lo que se contradice con la Casación N°564-2016 cuando abren la posibilidad de discutir el hecho subsumible, textualmente “según criterios objetivos y subjetivos”. Surge la interrogante si tiene un sentido lógico y coherencia con la naturaleza de la audiencia de prisión discutir la sospecha grave y la alta probabilidad de condena de un hecho atípico. Otra vez recurrimos a la norma procesal para sustentar nuestra posición cuando en el artículo 268 del NCPP literal a) se señala que existan graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. Consideramos como fluye de la lectura de la norma que es razonable el permitir discutir el juicio de subsunción en tanto su directa relación con la imputación fiscal bajo el supuesto que sea un análisis de la elación de los hechos con la norma penal para determinar si estamos ante un delito y el imputado ha participado en dicho evento.

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1
. Asencio Mellado, JoséMaría. La crisis del proceso penal. Derechos humanos y socialización de la culpa. En: Justicia y proceso en el Siglo XXI. Desafíos y tareas pendientes. Editorial Palestra, Lima, 2019, pág. 119.